指导性案例与抽象司法解释互动及其完善

　指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善 On Interaction between Guiding Cases and Abstract Judicial Interpretation and Its Perfection 作

　者：

　孙跃

　作者简介：

　孙跃，山东大学(威海)法学院博士研究生。

　原文出处：

　《法学家》(京)2020 年第 20202 期 第 103-117 页

　内容提要：

　指导性案例与抽象司法解释的互动，主要体现在制度、规则和法律方法三个层面。在制度层面，两者的制度成熟度差距较大，且相互衔接不足；在规则层面，两者的裁判规则供给能力之差距过于悬殊，具体的互动方式也存在一些瑕疵；在法律方法层面，两者在互动时对法律方法的运用还不够充分，相关标准亦有待明确。可以通过明确指导性案例的制度地位，并加强其与抽象司法解释的制度衔接、调整最高人民法院裁判规则供给结构并规范其具体方式、加强法律方法在两者互动中的运用并明确相关标准等路径，实现对指导性案例与抽象司法解释之互动模式的完善。

　期刊名称：

　《诉讼法学、司法制度》 复印期号：

　2020 年 10 期

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　词：

　指导性案例/司法解释/法律渊源/法律解释/法律方法

　标题注释：

　本文系 2019 年度国家社科基金重大研究专项项目“社会主义核心价值观背景下的案例指导研究”(19VHJ004)的阶段性成果。

　 引言：研究现状与问题意识

　自 1981 年全国人大常务委员会通过《关于加强法律解释工作的决议》(下文简称《81 决议》)以来，最高人民法院制定了大量的抽象司法解释。而 2010 年最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》(下文简称《案例指导规定》)，则标志着案例指导制度的正式确立。①长期以来，中国法学界不仅分别给予两者以持续的关注，而且对于两者之间的相互关系也有所讨论。

　概括来说，中国法学界对于两者的互动关系已经达成了若干共识。其一，指导性案例与抽象司法解释具有密切关系，两者同为最高人民法院用于解释法律适用问题的具体手段。②随着案例指导制度的确立和运行，最高人民法院的裁判规则供给模式，由以抽象司法解释为主的“一元制”模式，演化为了“抽象司法解释+指导性案例”的“二元制”模式。③其二，在现行司法体制下，抽象司法解释具有比指导性案例更高的权威性和效力地位，抽象司法解释基本上属于我国正式法律渊源的范畴，而指导性案例则属于“准法源”或“弱规范拘束力法源”的范畴，④也有少数研究者认为指导性案例并不属于我国的法律渊源。⑤其三，尽管研究者们大多承认目前的案例指导制度还存在不少缺陷，但往往也都强调指导性案例不仅是对抽象司法解释的补充和细化，而且在统一法律适用、强化裁判说理与法律方法运用、实现公共政策引导、优化审判监督与管理、繁荣法学研究与教育等方面具有抽象司法

　解释所不具备的特殊功能。⑥综上，中国法学界对于指导性案例与抽象司法解释实然上相互关系的共识，可被归纳为“关系密切、地位有别、功能互补”。

　同时，研究者们对两者间应然关系的定位，以及基于这种应然关系的未来发展方向，在看法上存在分歧。其中，第一种观点可被称为“合并说”。⑦此类观点认为，从与制定法的相互关系角度来看，指导性案例与抽象司法解释在本质上都属于依附于制定法的法律渊源形式以及司法解释手段，若能将指导性案例作为“解释”“批复”“规定”“决定”之外的第五种司法解释形式，则能够简单易行地解决指导性案例效力不明的现实问题。第二种观点可被称为“取代说”。⑧这类观点主要认为抽象司法解释是我国法治建设特定历史阶段权宜之计的产物，指导性案例相对于抽象司法解释而言具有诸多比较优势，因此，未来在时机成熟时，应当以指导性案例取代抽象司法解释作为最高人民法院的主要释法手段。第三种观点可被称为“并行说”。其主要观点是认为指导性案例与抽象司法解释在未来很长一段时间内应当保持形式独立、共同发展的关系。这一派观点具体又可再细分为“维持发展说”和“调整发展说”。前者认为，指导性案例与抽象司法解释各自具有对方难以替代的功能和价值，因而应当长期共存、互相补充，并且应当在维持现有相互关系的基础上齐头并进地发展，而不应有所偏废。⑨后者则认为，尽管指导性案例与抽象司法解释在未来应当保持互相独立和长期并存的关系，但同时也强调指导性案例相对于抽象司法解释而言具有更明显的比较优势，因而主张应当通过指导性案例对抽象司法解释之核心功能的替代或部分替代，来实现对最高人民法院释法模式的优化升级。⑩

　 从中国法学界的上述共识和分歧中，至少可以提炼出两个有研究价值的问题。第一个问题是，中国法学界对于指导性案例与抽象司法解释在实然层面的相互关系达成的共识是否确实成立，以及其是否还有拓展和细化的空间，这些都尚需进一步的检验和分析。第二个问题是，既然中国法学界对于指导性案例与抽象司法解释之相互关系与互动在未来或应然层面的观点存在分歧，那么如何从中选择最妥当的方案，便具有非常重要的现实意义和实践价值。上述两个问题之间也存在一定的逻辑关联，因为对于某种制度之未来发展的规划，离不开对该制度现实运行状况及其存在问题的准确把握。从现有研究成果来看，较为系统性地专门论述指导性案例与抽象司法解释之互动的成果尚不多见。针对上述问题意识和研究现状的不足，本文将通过分析两者在各个层面的互动关系，以全面揭示指导性案例与抽象司法解释的互动现状。在此基础之上，本文将剖析两者之互动在各个层面存在的缺陷与不足，并提出具有针对性和可行性的解决方案，以完善两者的互动关系。

　一、指导性案例与抽象司法解释之互动的诸层次及其情况

　指导性案例与抽象司法解释并非是自发形成的，而是最高人民法院主导下的制度性产物。就具体的规范内容而言，指导性案例与抽象司法解释的互动又可分为静态和动态两个层面：静态意义上的互动，主要体现为两者在具体文本规则内容上的关联性；动态意义上的互动，则体现为两者在司法方法与技术层面的相互转化。因此，从制度、规则、法律方法三个层次展开分析，有助于较为全面、细致地揭示指导性案例与抽象司法解释的互动情况。

　(一)指导性案例与抽象司法解释在制度层面的互动

　 指导性案例与抽象司法解释在制度层面的互动关系，首先体现为两者具有共同的正当性基础。这种共同的正当性基础，主要体现在最高立法机关的概括性授权与相关法律进行的具体授权两方面。根据《81 决议》，最高人民法院有权解释法院审判工作中具体应用法律、法令的问题。这在总体上概括性地授予了最高人民法院解释法律的权力，但并未对司法解释的具体方式进行规定。2018 年修订的《人民法院组织法》第 18 条规定了“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。最高人民法院可以发布指导性案例”，该规定可被视为是对《81 决议》概括性授权的具体化。其次，两者在制度上的共同正当性，还体现为它们都可被视为最高人民法院统一法律适用的工具。例如，在《人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》(下文简称《五五纲要》)第 26 条即“完善统一法律适用机制”当中，就对两者的未来完善和发展规划分别进行了说明。最后，两者在制度层面的互动，还体现在后建立的案例指导制度在顶层设计方面有明显模仿先建立的抽象司法解释制度的痕迹。最高人民法院于 2007 年发布了《关于司法解释工作的规定》(下文简称为《司法解释规定》)，对抽象司法解释的形式、内容、效力、制定程序及其负责主体等均进行了规定。类似的，最高人民法院先后于 2010 年和 2015 年发布了《案例指导规定》和《关于案例指导工作规定实施细则》(下文简称《实施细则》)，对指导性案例的形式、内容、效力、生成程序及其负责主体等事项进行了规定。可见，抽象司法解释制度和案例指导制度的具体运行机制，均由最高人民法院自行规范，而非由立法机关通过立法进行直接构建。

　不过，指导性案例与抽象司法解释在很多方面依然被“区别对待”，而这主要体现在“具体设计与未来规划”与“效力地位”两大方面。抽象司法解释制度和案

　例指导制度毕竟是相互独立的两种制度，其运作机制和特点各不相同。例如，《五五纲要》对抽象司法解释的规划是“健全司法解释的调研、立项、起草、论证、审核、发布、清理和废止机制，完善归口管理和报备审查机制”；对案例指导制度的规划则是“健全案例报送、筛选、发布、评估和应用机制”。对于二者效力地位的差异性，则需要进行更为细致的考察。无论是从立法层面还是从最高人民法院自我确认层面来看，抽象司法解释都具有更明确的效力地位，其同时也受到更为严格的规范和监督。《立法法》第 104 条和《各级人民代表大会常务委员会监督法》第 31至 33 条对抽象司法解释备案和法律冲突解决问题进行了详细的规定。《各级人民代表大会常务委员会监督法》是 2006 年通过的法律，其当然不可能对 2010 年才正式确立的案例指导制度进行规定，但《立法法》目前最后一次修订是在 2015 年，其仍然未对当时已经确立了数年之久的案例指导制度进行直接规定。可见，尽管在理论上指导性案例和抽象司法解释都属于广义上的司法解释，但在最高立法机关看来，似乎只有抽象司法解释才属于严格意义上的“司法解释”。在最高人民法院方面，《司法解释规定》第 5 条明确了司法解释“具有法律效力”，这意味着抽象司法解释只要不违反《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》中的相关规定，就具有与其所解释的法律、行政法规同等的效力。相比而言，指导性案例的效力只是在《案例指导规定》第 7 条及其《实施细则》第 9 条中被表述为“基本案情与法律适用相似的案件应当参照”。此外，从《司法解释规定》第 27 条、《实施细则》第 10 条以及《人民法院民事裁判文书制作规范》等相关规定来看，抽象司法解释是除制定法外唯一可被作为“裁判依据”的法律渊源类型，而指导性案例只能在“裁判理由”中被引述。

　 (二)指导性案例与抽象司法解释在规则层面的互动

　指导性案例与抽象司法解释在规则层面的互动最为复杂和丰富。具体而言，两者在规则层面的互动，包括“指导性案例适用抽象司法解释”“抽象司法解释吸收指导性案例”以及“指导性案例与抽象司法解释联合发布”三种情况。本文分析的文本范围为指导案例 1 号至 112 号，共 112 个指导性案例；所分析的抽象司法解释，则以《最高人民法院关于废止部分司法解释(第十三批)的决定》发布实施后继续有效的抽象司法解释为准。

　1.指导性案例适用抽象司法解释的普遍性与重要性

　抽象司法解释在文本形式上与制定法条文颇为相似，且可被直接援引作为裁判依据；而指导性案例均是从已经生效案例的裁判文书遴选加工形成的，主要通过“以案释法”的形式发挥其审判指导作用，这就意味着指导性案例中也可能存在适用抽象司法解释的现象。这里所称的“适用”，包括单纯援引和对抽象司法解释进行“再解释”两种不同的情形。关于这两种情形的具体区分以及后者所运用的方法，本文将在后文中进行详细讨论，本节先不作区分。

　在 112 个指导性案例中，共有 46 个指导性案例存在适用抽象司法解释的现象，其占比超过四成。在不同案件类型中，民事指导性案例(包括广义上的民商类、知识产权类、民事诉讼程序类)与刑事指导性案例中均有超过三分之一的案例适用了抽象司法解释(分别为 27 个和 10 个)，而行政类指导性案例适用抽象司法解释的现象则超过半数(具体为 9 个)。可见，指导性案例对抽象司法解释的适用是非常普遍的。如果进一步考察抽象司法解释在指导性案例中的地位，可以发现有 31 个指导性案例在其裁判理由部分以明示的方式适用了抽象司法解释。(11)同时，还有 13 个指

　导性案例存在“隐性适用”抽象司法解释的现象。(12)在“隐性适用”指导性案例的文本内容中，没有直接出现相关抽象司法解释的具体名称与条文，但通过对其裁判理由进行分析，可以发现其所依据的主要裁判规则与发布日期在先的某些抽象司法解释之间存在密切关联或在实质内容方面高度相似。这一现象在民事、刑事、行政等不同类型的指导性案例中均有所体现。例如，指导案例 19 号的裁判要点基本是对《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 5 条规定的“被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的”的隐性适用；指导案例 28 号对不具备用工主体资格的单位或者个人涉嫌拒不支付劳动报酬罪的认定，是对《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第 7 条相关规定的隐性适用；指导案例 91 号中对房屋强制拆除引发的行政赔偿案件中的举证责任分配规则，是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第 47 条中对行政赔偿、补偿案件中举证责任分配规则的隐性适用。此外，还有 4 个指导性案例的裁判，不仅在其裁判理由中适用了抽象司法解释，而且还直接在其要点部分中适用了相关的抽象司法解释，这更加直观地体现了这些指导性案例所生成的裁判规则与相关司法解释之间存在密切的联系。(13)例如，指导案例 75 号的三个裁判要点，均是对《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《环境民事公益诉讼解释》)相关条文内容的进一步细化和解释。

　根据最高人民法院《关于编写报送指导性案例体例的意见》，裁判要点是指导性案例对具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法的概括性表述，其对类似案件的裁判具有指导、启示意义。裁判理由则是指导性案例的核心要素，其反映出法官

　针对特定类型案件事实作出判断的过程，是指导性案例裁判规则、方法和理念的集中体现。可以说，指导性案例的裁判要点和裁判理由是最能够反映其司法经验和智慧的“精华部分”，指导性案例对相似案件的“指导性”，主要体现在其裁判要点和裁判理由部分。因此，指导性案例在裁判理由与裁判要点中普遍适用抽象司法解释的现象，反映出后者对于前者裁判规则生成和裁判理由论证的重要性。

　2.抽象司法解释有限吸收指导性案例的裁判规则

　指导性案例与抽象司法解释在裁判规则层面的互动，还体现为后者会通过吸收前者的裁判要点来生成新的裁判规则以实现自我完善，从而使得双方在具体规则内容上呈现出一种“双向流动”的状态。指导性案例相对于抽象司法解释而言在形式上更为生动、内容上更为具体、发布程序上更为灵活与便捷；而抽象司法解释具有更强的体系性和更为强大的裁判规则供给能力，其适用范围更为广泛。最高人民法院可能会面对一些频繁出现但在客观上又不可能于短期内启动司法解释制定程序的法律问题，此时就可能通过指导性案例这一“相机抉择”式的法律解释工具来应对此类问题，待到时机成熟时，再将由指导性案例生成的裁判规则吸收进入抽象司法解释。不过，相比于指导性案例对抽象司法解释的适用，抽象司法解释对指导性案例裁判规则的吸收还比较有限，目前较为明显的例证只有编号分别为 3、5、10、74 的指导性案例。

　2011 年 12 月 20 日发布的指导案例 3 号，确立了“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物应视为承诺为他人谋取利益”的四条裁判要点，其中第 2 条明确了“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定”。而 2016

　年 4 月 18 日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 13 条，则将受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”进行了类型化规定，包括“(一)实际或者承诺为他人谋取利益的；(二)明知他人有具体请托事项的；(三)履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”将以上裁判要点和司法解释条文进行对比，可以发现后者在语义上基本与前者相同，且后者发布的日期明显晚于前者，因而可被视为是对前者裁判要点的吸收。类似的，2016 年 12 月 28 日发布的指导案例 74 号所生成的关于保险人对因第三者代位求偿权的裁判要点，与 2018 年 5 月 14 日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(四)》(下文简称《保险法司法解释(四)》)第 7 条规定的内容基本相同，可被视为是后者对前者的吸收。《最高人民法院关于盐业行政处罚法律适用问题的请示的答复》则可被视为是对指导案例 5 号之裁判要点进一步的抽象和扩张；而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(下文简称《公司法司法解释四》)第 4 条、第 5 条则运用了较为复杂的法律方法，对指导案例 10 号的裁判要点进行了更为复杂的变更，对此本文将在后面详细论证。

　3.指导性案例与抽象司法解释的联合发布现象

　在实践中，指导性案例与抽象司法解释还存在一种比较罕见与特殊的规则互动现象，我们可称之为“联合发布”。2014 年 12 月 18 日最高人民法院通过了新修订的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下文简称《民诉法司法解释》)，并在同一天发布了指导案例 36 号、37 号。通过文本层面的分析和对比发现，指导案例 36 号、37 号的裁判要点并不能在 2014 年版的《民诉法司法解释》

　中找到相同、相似或存在直接关联的条款。产生上述现象的原因，一种可能是指导案例的裁判要点内容相对于抽象司法解释而言更为具体，因此最高人民法院不宜直接将前者作为后者的组成部分，以防止破坏后者的体系性。另一种可能则是，最高人民法院认为即便能够在抽象司法解释中对相关法律适用问题进行规定，但由于这种做法脱离案件事实而并不能有效地达到统一裁判尺度的目的，因而还是选择通过“以案释法”的方式更为直观、具体地对相关法律适用问题进行阐述。

　(三)指导性案例与抽象司法解释在法律方法层面的互动

　从总体上看，指导性案例对司法解释条文的适用过程，是一个将模糊文本结合具体案件事实阐释清楚的过程。这一过程的实现，离不开对法律解释方法的运用。而抽象司法解释对指导性案例裁判要点的吸收，主要依靠对归纳思维的运用，同时亦需以各种法律解释方法加以配合。

　1.指导性案例适用抽象司法解释的方法

　指导性案例对抽象司法解释的适用，具体可以分为两种情形。第一种情形为指导性案例单纯在裁判理由中援引抽象司法解释作为裁判依据，而未对其进行实质性的补充或细化。第二种情形则是指导性案例在对抽象司法解释的规则做进一步的补充和细化(“抽象司法解释的再解释”)之基础上，再将其作为裁判理由推理与论证的大前提加以适用。此外，上述第二种情形，还可以根据所运用的法律解释方法不同进行细分。根据解释法律文本时的依据与考量因素之差异，法律解释方法可以分为文义解释和论理解释两个大类别。前者主要从法律文本本身的意义对其展开解释；而后者则借助法律文本之外的各种因素作为法律解释的标准或资料，包括体系解释、目的解释、历史解释、比较解释、社会学解释等具体方法。(14)指导性案例在

　适用抽象司法解释时所涉及的法律解释方法，主要包括文义解释、体系解释、目的解释以及社会学解释等具体方法。

　首先，有近半数指导性案例仅对抽象司法解释进行了援引，而未对其进行“再解释”。(15)指导性案例对抽象司法解释的单纯援引方式分为两种，一种是在裁判理由部分明示援引，其主要表述方式可被总结为“本案事实符合(或不符合)某司法解释的规定”。有些指导性案例明确了其所援引的司法解释之名称与条文，例如指导案例 7 号在裁判理由中明确了其所援引的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第 34 条。有些只是以“某法律及其司法解释”的方式进行援引，就像指导案例 41 号裁判理由中的相关表述为“《行政诉讼法》及其司法解释”。还有些则更为抽象，仅以“司法解释”的抽象表述方式进行援引，就像指导案例 93 号所做的那样。另一种援引方式即前文已经论及的“隐性援引”，此处不再赘述。

　其次，有过半数指导性案例在适用抽象司法解释时对其进行“再解释”，其中文义解释的应用最为广泛，亦即所有对抽象司法解释进行“再解释”而非单纯援引的指导性案例，均运用了文义解释方法。(16)指导性案例对抽象司法解释进行文义解释，与单纯援引抽象司法解释在表述方式上具有一定的相似性，其中均有诸如“某案件事实符合(或不符合)某司法解释规定”之类的表述。文义解释和单纯援引的主要区别体现为：对抽象司法解释规则进行文义解释的指导性案例，不仅会给出某案件事实是否符合某司法解释的结论，而且会结合具体的案件事实展开具体的语义分析，以实现对抽象司法解释规则的细化。例如，指导案例 102 号参考相关科技术语的定义，对“DNS”及其“DNS 劫持行为”进行了解释，从而认定其符合《最高

　人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第 4 条中规定的“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序”行为，这种文义解释方法的运用，是对相关抽象司法解释中“破坏计算机信息系统”的细化。

　最后，还有少部分指导性案例运用了不同的论理解释方法。在各种论理解释方法中，体系解释方法的运用最为广泛。(17)体系解释方法的运用，主要体现为指导性案例对同一抽象司法解释不同条文或不同抽象司法解释的条文进行整体性理解和阐释。例如，指导案例 8 号在判定公司是否准予解散时，对《公司法司法解释(二)》第 1 条和第 5 条的内容进行体系解释；指导案例 104 号则对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第 11 条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第 10 条进行了体系解释。目的解释方法的运用，主要体现为探求与抽象司法解释相关的制定法之立法目的，因为根据《立法法》第 104 条的规定，司法解释的目的与其所解释的制定法应当保持一致。(18)例如，指导案例 71号的裁判理由部分就详细阐明了拒不执行判决、裁定罪的立法目的，将其与《民诉法司法解释》第 188 条的相关内容进行了衔接。社会学解释的运用，主要体现为对解释结论之社会效果的预测与权衡。(19)在运用社会学解释方法的指导性案例中，“社会效果”的具体类型各有不同：有些体现为效率、资源、成本等经济因素，例如指导案例 56 号、67 号等；有的体现为自然环境因素，例如指导案例 75 号、104号等；还有的则体现为传统文化、道德伦理、社会主义核心价值观等意识与观念因素，例如指导案例 80 号、99 号等。

　 2.抽象司法解释吸收指导性案例裁判要点的方法

　根据前文的统计，指导案例 3 号和指导案例 74 号的裁判要点基本上只是被变更了表述方式后就被吸收进入相关的抽象司法解释中，这种方式可被称为“直接吸收”。因此，抽象司法解释较为明显地运用法律解释方法对指导性案例规则进行“变更后吸收”的例证，只有指导案例 5 号和指导案例 10 号。

　指导案例 5 号的裁判要点共有三条，其中前两条主要明确了盐业相关领域中法律、行政法规与地方性法规、地方政府规章在关于行政许可、行政处罚等行政行为方面的权限划分问题；第三条的内容是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”。可见，指导案例 5 号的裁判要点采用的是“具体规则(涉及盐业领域的行政行为)+抽象规则(行政诉讼法律适用中不同法律渊源的位阶)”的模式，其裁判要点不仅有和案件事实直接相关的内容，而且也有超出案件事实而对于所有行政诉讼案件具有普遍拘束力的内容。而在《最高人民法院关于盐业行政处罚法律适用问题的请示的答复》中，最高人民法院在答复山东省高级人民法院关于《山东省盐业管理条例》第 44 条与《盐业管理条例》的相关规定不一致时该如何适用法律问题的同时，表示“人民法院审理行政案件，对地方性法规与行政法规规定不一致的，应当执行行政法规的规定。”对上述司法解释和指导性案例的文本经过对比后可以发现，前者不仅借鉴了后者“具体规则+抽象规则”的模式，而且还将后者第三条裁判要点中的“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的”进一步抽象和扩张为“地方性法规规定”。

　指导案例 10 号的裁判要点内容也可以分为“抽象规则”与“具体规则”两部分。第一部分即“抽象规则”明确了人民法院审查公司决议撤销的积极要件(主要是

　违反《公司法》第 22 条的内容)；第二部分即“具体规则”结合本案事实，明确了“在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。”而《公司法司法解释四》第 4 条的内容是“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议……会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”可见，相关司法解释也是对指导案例 10 号之裁判要点中的“抽象规则”进行了直接吸收，并将其“具体规则”中的“未经决议解聘总经理(具体情形)”抽象扩张为“会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵且对决议未产生实质影响(相对抽象的情形+后果认定)”再加以吸收。

　二、指导性案例与抽象司法解释之互动存在的主要问题

　指导性案例与抽象司法解释的互动既然来自制度、规则和法律方法三个层面，那么，对于两者互动存在的问题，也可以从这三个层次加以考察。在制度层面，两者之互动主要存在的问题，在于案例指导制度的不成熟，以及两者在制度层面因衔接不足而造成的“互而不动”现象。在规则层面，指导性案例与抽象司法解释的裁判规则供给能力悬殊，导致了前者难以在事实上与后者产生实质有效的互动，同时，两者在规则互动方面还存在不少细节上的缺陷。在法律方法层面，指导性案例在适用抽象司法解释时所运用的法律解释方法不够全面和充分，抽象司法解释在吸收指导性案例的裁判规则方面也存在方法与标准缺失等问题。

　(一)制度层面：制度成熟度存在差异，制度衔接明显不足

　尽管指导性案例与抽象司法解释具有最高立法机关授权以及立法层面的共同正当性基础，但这只能反映出两者在客观上存在一定的关联性，而无法体现两者在制

　度上有严格意义上的衔接和联动，两者在制度层面上有“互而不动”之嫌。事实上，指导性案例与抽象司法解释总体上处于一种“并列平行”而非“衔接交织”的关系。一方面，《实施细则》第 12 条虽然规定了与司法解释相冲突的指导性案例不再具有指导作用，但这也是仅有的一条同时涉及指导性案例与抽象司法解释的规定。另一方面，在案例指导制度正式确立并运行至今的近十年间，最高人民法院也没有修改《司法解释规定》的内容或是通过出台更高层级的规范，以对指导性案例与抽象司法解释进行制度层面的统筹和衔接。此外，从《五五纲要》的相关内容来看，司法解释制度与案例指导制度的未来规划虽然均被纳入“完善统一法律适用机制”的范畴进行调整，但也只是被分别规定和表述，两者之间的衔接与互动规划仍然阙如。

　同时，抽象司法解释制度虽然在正当性、合理性等方面长期饱受争议，但其总体上相对于案例指导制度而言具备更高的成熟度。案例指导制度的不成熟性主要体现在两个方面。第一个方面体现为指导性案例的效力地位不明确。抽象司法解释具有来自最高立法机关与最高司法机关等多方面直接或间接的权威性保障，其已然是中国司法实践中地位仅次于制定法的“二号法源”。相对而言，指导性案例只具有“应当参照”的效力和作为裁判理由被引述的资格，其法源地位缺乏明确的制度依据，这就容易减弱了其实践效果。案例指导制度第二个制度不成熟的方面，体现为其具体制度设计以及运作配套机制还不健全。抽象司法解释因具有“法律效力”，且其在规范形式、生成模式等方面与立法(制定法)颇为相似，因而在大多数情况下，其在适用时直接参照制定法适用的既有模式即可。但指导性案例是“以案释法”的新型法源形式，其在产生方式、形式、内容、运作模式、适用方法与技术等方面皆

　与制定法及其司法解释存在较大差异，这就意味着其配套的制度需要在一定程度上摆脱对抽象司法解释模式的路径依赖。(20)从目前的情况来看，最高人民法院在建立和发展案例指导制度时，在一定程度上模仿了抽象司法解释制度，同时也试图凸显指导性案例的自身特色。上述做法的基本理念与整体方向是正确的，但在相关制度的具体内容和配套机制方面还存在很多需要完善和细化之处，诸如适用标准不明确、适用的激励与惩戒机制不健全等问题的长期存在，使得这种模仿并未产生理想的效果。总之，案例指导制度整体上的成熟度有限，不仅导致了其在实践中适用率低、效果有限，而且也阻碍了其与抽象司法解释在制度层面的衔接与互动。

　(二)规则层面：裁判规则供给能力悬殊，互动方式有待完善

　指导性案例普遍适用抽象司法解释，而抽象司法解释只是零星地吸收指导性案例的裁判规则，产生这种现象的原因，在于两者的裁判规则供给能力严重失衡。由于案例指导制度建立的时间晚于司法解释制度，这就意味着在最高人民法院开始分批次发布指导性案例的时候，抽象司法解释已经具备了相当的“存量”。截至 2019年 8 月 1 日，中国有效的司法解释有 561 件，而指导性案例只有 112 个。同时，单个抽象司法解释一般包含十几到几十个条文，甚至偶有多达数百个条文者，而单个指导性案例所生成的裁判要点一般只有一到三个。由于两者在裁判规则供给能力上相差过于悬殊，法官在大多数情况下运用抽象司法解释便可应对手头的案件，而无须考虑是否从指导性案例中发现裁判规则，这使得两者之间的互补与共同发展关系无法在事实上成立。在实践中，除了一部分适用频次较高的指导性案例(例如指导案例 24 号)能够引起法官足够的关注外，法官往往会直接从制定法和抽象司法解释中寻求裁判依据，并自觉或不自觉地忽视指导性案例生成的裁判规则，甚至对当事人

　提出的适用指导性案例的请求也不予回应说理，(21)这对指导性案例作用的发挥当然会产生直接的负面影响。

　指导性案例与抽象司法解释在规则层面的互动，还存在规则配置不合理、文本表述不明确以及互动机制缺位等问题。首先，不少指导性案例存在单纯援引抽象司法解释的现象，导致其裁判要点与抽象司法解释存在实质内容方面的重复。例如，指导案例 7 号的裁判要点就与其裁判理由中所援引的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第 34 条高度重合。还有一些指导性案例所生成的裁判要点明显脱离于具体的案件事实类型，其更适合以抽象司法解释的方式进行规定。例如，指导案例 62 号的裁判要点与其在裁判理由中所援引的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定颇为相似，但前者将后者“关于诈骗罪的既遂部分与未遂部分的量刑规则”扩张到了“数额犯的既遂部分与未遂部分的量刑规则”。可见，指导案例 62 号的裁判要点不仅脱离了其“合同诈骗罪”的案件事实类型，而且还对相关司法解释的规定进行了文义上的扩张解释，其生成的裁判规则之拘束范围甚至超过了相关司法解释规则。其次，指导性案例在适用抽象司法解释时，对具体的抽象司法解释条文的表述不够规范。有些指导性案例没有明确其所援引的是哪些条文以及该条文的具体内容，还有相当比例的指导性案例对抽象司法解释进行了“隐性援引”。与此种情况相对应的，最高人民法院在发布那些吸收了相关指导性案例之裁判规则的抽象司法解释时，也没有对相关条款与指导性案例的关联性进行详细说明。两者在规则层面互动的不明确，造成司法人员在适用这些法律渊源时容易忽视其中的内在关联性，从而不利于不同类型法律渊源的体系化适用。最后，两者在规

　则层面的互动方式没有形成固定和公开的机制。尽管最高人民法院曾在 2014 年《民诉法司法解释》修改时发布过与之配套的指导性案例，但这种“联合发布”现象不仅缺乏官方明确表述和制度性规定的支持，而且此后也再未出现过类似的现象。对其表示遗憾之余，这甚至可能令人产生这种“联合发布”不过是一次偶然事件的猜测。

　(三)法律方法层面：解释方法运用不充分，相关标准有待明确

　一方面，指导性案例在适用抽象司法解释时对法律解释方法的运用还不够充分，从而造成了前文提及的两者在规则内容上重复度较高的问题。在适用抽象司法解释的指导性案例当中，有半数仅对抽象司法解释进行了援引而未运用任何解释方法对其规则进行补充或细化。即使是剩下的那半数运用法律解释方法对抽象司法解释进行“再解释”的指导性案例，大多也只是结合具体案件事实进行了较为简略的文义解释，对体系解释、目的解释、社会学解释等论理解释方法的运用也不够全面。过于依赖单调化的法律解释方法，很难有效地实现对既有裁判规则的补充和细化，不利于指导性案例决疑功能的实现。(22)另一方面，部分指导性案例在运用各种论理解释方法对抽象司法解释的规则进行“再解释”时，论证还不够充分，而这可能会遮蔽指导性案例相对于抽象司法解释而言特有的法律方法示范价值，不利于其统一裁判尺度的目的之实现。例如，指导案例 80 号在裁判理由中运用体系解释方法认定被告应当承担的民事责任时，仅列明了两条司法解释条文，而没有对这两条司法解释的具体内容以及体系上的逻辑关联加以释明。指导案例 40 号在其裁判理由中仅有“不符合立法目的”的简单表述，而没有结合案件事实对相关法律及其司法解释的立法目的进行详细阐述。指导案例 67 号虽然尝试从社会成本的角度出发来阐

　明本案的裁判有利于维护交易安全，但其对当事人行为的社会学层面的分析和解释比较笼统和粗糙，有将社会学因素“修辞化”的嫌疑。

　此外，抽象司法解释对指导性案例中裁判规则的吸收不仅比较有限，且缺乏较为明确的判断标准和法律方法支持。基于前文的分析，在现有的四个抽象司法解释吸收指导性案例之裁判规则的例证中，有两个是直接吸收指导性案例的裁判规则，还有两个则是将指导性案例中较为抽象的裁判规则内较为抽象的部分进行直接吸收，将其中较为具体的裁判规则扩张后再吸收。但抽象司法解释对指导性案例裁判规则的吸收缺乏明确的标准，前者对后者规则加以扩张的边界、依据等均不明确，这些同样是两者在法律方法层面互动存在的问题之一。

　三、指导性案例与抽象司法解释之互动的完善路径

　指导性案例与抽象司法解释虽然同为最高人民法院司法解释的重要手段，但两者在具体的制度设计、法源特性、规则的形式和内容、运行机制与适用方法等方面均存在明显的差异性，因而那种“抽象司法解释与指导性案例合并说”并不利于两者的差异化与个性化发展。同时，尽管指导性案例确实具有抽象司法解释所不具备的诸多优点，但后者显然具有较大的“制度惯性”，其功能也是前者在短时间内无法完全替代的。因此，“指导性案例取代抽象司法解释说”的现实可行性较低。在整体理念上，本文基本同意中国法学界关于两者未来关系的“并行说”。由于指导性案例在制度上还不够成熟，其因具备较大的潜力而值得被重点扶持发展，因而“并行说”中的“调整发展说”比“维持发展说”更符合中国司法实践的总体趋势。实现指导性案例与抽象司法解释的“调整发展”，需要调整和完善两者在制度层面、规则层面和法律方法层面互动的具体方式。

　 (一)制度层面：明确指导性案例的制度地位，加强其与抽象司法解释的制度衔接与统筹安排

　从域外经验来看，无论是在奉行“遵循先例”原则的英美法系国家，还是在司法判例具有“事实拘束力”的大陆法系国家，司法判例的重要地位在很大程度上都是由司法机关的上下级关系以及建立在此种关系之上的审级制度所决定的。(23)但是，与有着数百年近现代司法判例制度运作经验的西方国家相比，中国的案例指导制度正式确立至今不过十年左右，案例指导在制度层面上依然有很大的完善与发展空间。考虑到中国毕竟是一个以制定法为主要法律渊源的国家，在短期内从立法层面直接承认指导性案例的法律渊源地位可能存在较大的障碍。事实上，即便是建立已久且相对成熟的抽象司法解释制度，其现实地位的保障也大多来自最高人民法院的自我规范以及司法审级制度的运行，而非立法层面的直接规定。因此，要想明确指导性案例的制度地位，最现实的做法就是将其纳入中国各级人民法院的诉讼审级框架内，以使其成为司法意义上名副其实的法律渊源。最高人民法院可以将指导性案例作为指令再审、提审、发回重审或改判的理由，对于那些应当参照而没有参照指导性案例的裁判，应认定其为“适用法律错误”，此类案件应依法撤销、变更或改判。(24)

　当然，上述制度还需要其他多种司法机制的配合和支持。首先，需要修改《案例指导规定》《实施细则》以及相关规范性文件，规定裁判文书的裁判依据中除应列明援引的法律、行政法规、司法解释外，还应列明其所援引的指导性案例的编号，并在裁判文书的理由部分解释说明其参照适用的思路。对于案件当事人或代理人、辩护人提出的参照适用指导性案例的请求，法官如不进行回应说理，便应当承

　担因此导致原裁判被推翻的不利后果。其次，应当尽快出台相关规定，以明确指导性案例参照适用的基本方式方法以及在裁判中与其他法律渊源(特别是与各种形式的制定法以及抽象司法解释)的基本关系等，确保案例指导在个案裁判中的适用有据可循。最后，还应将案例指导与“类案与关联案件检索”“裁判文书释法说理”“法律适用分歧解决”等机制进行一体化建设。(25)例如，规定法官对指导性案例的参照适用应当制作类案检索报告，并允许案件当事人或代理律师申请查阅、复制；将指导性案例作为法律适用分歧解决的重要参照对象以及法律分歧解决的重要方案和成果载体；强调指导性案例在疑难案件论证说理中的重要地位，并优先遴选那些论证说理效果较好的案例成为指导性案例。

　随着案例指导制度的日渐成熟，还要考虑建立案例指导制度与抽象司法解释制度的衔接机制，将两者纳入统一框架内进行统筹安排和规划。上述目标的实现可以分为“短期规划”和“长期规划”两个阶段。在短期内，可以通过修改《司法解释规定》《案例指导规定》的内容，明确指导性案例与抽象司法解释在效力地位、形式与内容、运行机制等各方面的关系和差异以及两者的衔接、协调与联动机制。应明确指导性案例只要与法律、行政法规、司法解释不存在冲突，其对于与之具有相似性的案件便具有“法律效力”。在指导性案例与抽象司法解释的具体互动机制方面，可以探索建立两者联合发布机制，以更好地实现两者的功能互补与解释力的聚合。从长远来看，当中国法律界已经形成了长期、普遍运用指导性案例的司法秩序和习惯后，可以在此共识基础之上，将其与抽象司法解释的互动制度从最高人民法院内部自我确认上升到立法层面。届时可以通过修改《立法法》《人民法院组织

　法》等相关法律的具体内容，从立法层面上将指导性案例与抽象司法解释均明确规定为中国制定法的重要解释手段，使之正式成为仅次于制定法的法律渊源类型。

　(二)规则层面：调整裁判规则供给结构，提高指导性案例与抽象司法解释裁判规则的体系化程度

　对指导性案例与抽象司法解释形成的裁判规则进行调整的实质，在于从总体上优化最高人民法院的司法解释工具，以达到让两者“各司其职”的目的。同时，这种调整也可以改变指导性案例事实地位畸轻而抽象司法解释事实地位畸重的现状，从而使得两者的互动具有基本对等的资格。对两者在规则层面之互动关系的完善，不能仅停留在裁判规则数量上的“加减法”，还需要对两者的规则内容配置进行调整和优化，以真正实现两者在裁判规则供给上的互补。同时，还需要进一步规范指导性案例与抽象司法解释在规则互动的文本表达，并加强两者所供给的规则的体系化建设。

　首先，要大幅增加指导性案例的数量和类型，以强化其满足各种司法实践需求的能力，减少司法机关对抽象司法解释的过度依赖。随着互联网、人工智能、大数据等现代科技手段在司法领域的推广应用，以及裁判文书与庭审公开力度加大等司法体制改革措施的推进，指导性案例的存量增加和增量加速已具备技术和制度的双重支持条件，运用现代科技手段，从每年数以千万计的司法案例与裁判文书中遴选出优质的指导性案例，已具备可行性。在此背景下应顺势而为，适度扩大指导性案例报送主体和案例的遴选范围，再辅之以必要的技术手段和激励措施，加速指导性案例生成裁判规则的数量积累。事实上，最高人民法院近年来已经开始运用“互联网+”思维，并依靠大数据、云计算等信息化手段抓取、分析、编选指导性案例，

　第 21 批指导性案例就是这方面的典型例证之一。(26)此外，在指导性案例数量还比较有限的情况下，可以引入类型化思维，以专题化的形式分批次发布指导性案例，以提升其对某些热点领域中新型法律问题的应对能力。(27)

　其次，通过“裁判规则分流”的理念控制抽象司法解释的存量和增量，在保证抽象司法解释之质量的前提下实现其“轻量化”。对于抽象司法解释中规定较为抽象、司法实践中适用广泛而频繁的裁判规则，应当通过完善立法机关与司法机关的沟通协调机制，尽可能地将抽象司法解释的条文吸收进入制定法规范体系，并及时进行清理工作，以精简日益臃肿的抽象司法解释规则体系。同时，对于那些内容相对具体、需要借助要件事实才能阐释清楚的裁判规则，优先考虑通过指导性案例的形式进行调整。在现有的四种司法解释形式中，“解释”中较为具体的裁判规则和“批复”中大多数的裁判规则，可以被指导性案例所替代，而“解释”和“规定”中较为原则性的规定，以及用于修改和废止司法解释的“决定”，暂时还不宜通过指导性案例来取而代之。

　再次，在具体内容方面，指导性案例所生成的裁判规则还要尽量实现对抽象司法解释条文的补充、细化或扩张，减少对后者的单纯重复或宣示。指导性案例生成的裁判规则之类型与层次，还要结合其遴选目的、案件所属的主要法律部门、具体的案件类型、关键的要件事实等因素予以细化。指导性案例是一种通过“以案释法”的形式来实现“类案类判”的新型法源，(28)其不宜生成脱离具体案件事实且过于抽象的裁判规则，这意味着对于对制定法进行一般性补充和解释的规则依然需要依靠抽象司法解释来实现。在具体的文本体例方面，最高人民法院可以考虑修改《关于指导性案例的体例意见》，将指导性案例中的“相关法条”改为“裁判依

　据”，并在该部分除载明其所援引的法律、行政法规外，还需要载明其援引的抽象司法解释的名称和具体条文。对于那些原裁判文书之裁判理由中没有明确载明其所援引的抽象司法解释之名称、...

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