【公司法律】声东击西：破解员工维权证据困境

　声东击西：破解员工维权证据困境 劳动诉讼中证据困境一直是员工维权的一大难题，劳资双方一旦付诸诉讼，双方之间的矛盾必然激化，企业掌握员工的大部分证据。如企业采取消极对抗的方式，对员工的主张予以否定，并拒不支付其掌握的证据，则劳动诉讼必然陷入证据困境。

　如何应对这种维权的证据困境，笔者提出了声东击西的诉讼策略。声东击西的操作重点在于两个方面：1、通过设计诉求逼迫单位提供相关证据；2、借助程序权利，转换举证责任。

　1 诉求设计，二选一 劳动诉讼涉及的相关证据很多，如入职登记表、劳动合同、工资表、考勤表、工作记录单等均由企业掌握，则在设计诉求时，可将企业引入“二选一”的困境，逼迫企业拿出其所掌握的证据。

　举个简单例子，如解除劳动合同纠纷，诉求往往是要求企业支付解除劳动合同经济补偿金，但对职工工作年限的核算只能通过劳动合同体现。如该类案件中，企业拒不提供劳动合同，则职工工作年限核算只能通过其他间接证据体现。如员工在起诉之初，将未订立书面劳动合同的诉求杂糅，则因“未订立”诉求为否定性诉求，企业负担“否定之否定责任”，必然要对员工是否订立书面劳动合同的情况。此种情况下，企业面临二选一的选择，要么拒不提供劳动合同，承担二倍工资的责任；要么提供书面劳动合同，则必然明晰职工工作年限，导致经济补偿之诉的败诉。

　诉求设计的关键，在于声东击西，虚晃一枪，通过否定性诉求，如未订立书面劳动合同二倍工资差额、应休未休年休假工资、失业保险损失赔偿，引企业进入“二选一”的选择，从而破解证据困境。

　2 程序权利，转换责任 劳资纠纷中，加班工资纠纷是一个难点。依据最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任”，而实务中员工往往因为疏忽，未能保留与加班事实相关的证据，此种情况下可以通过借助外力，即通过仲裁部门和法院调取证据的方式，将举证责任转换为企业负担。

　具体操作是因与加班事实相关的考勤记录、工资支付凭证均由企业掌握，职工依据《民事诉讼证据规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十条，要求仲裁部门调取企业掌握的考勤记录、工资支付凭证等加班事实相关证据。在仲裁或者法院通知企业提供之后，企业拒不提供的，则构成恶意不举证，可依据《民事诉讼证据规定》 第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，支持员工关于加班事实主张。

　声东击西的操作方式，其实质是一种“囚徒困境”的营造，让企业在承担责任和提供不利于己方的证据中作出抉择，而企业作出的任何一种抉择，其结果必然有利于职工，由此也通过责任压迫，让企业“自愿”提供证据，破解员工的证据困境。

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